Paris sportifs en ligne suite provisoire
16 janvier 2010 à 20:49
« Un coup de dés jamais n’abolira le hasard » (Stéphane Mallarmé)
Comment la Cour de justice des Communautés européennes décide de rebattre les cartes. A propos de l’arrêt rendu le 8 septembre 2009 (Affaire C-42/07).
On ne le répètera jamais assez mais le petit monde européen des paris sportifs en ligne génère une actualité sans cesse bouillonnante de laquelle on tire les arguments juridiques, ou non, entre ceux qui sont pour la libéralisation du secteur et ceux qui sont contre. On reprendra ce qu’on avait déjà évoqué en le complétant.
Le jeu de hasard : un phénomène de société
Ce que l’on sait : les jeux de hasard et d’argent sont strictement encadrés dans nos contrées européennes. Ils font l’objet de condamnations pour des motifs moraux et sociaux mais également au nom de la protection de l’ordre public. L’activité des jeux de hasard et d’argent aurait, nous dit-on, une influence sur le comportement des joueurs (la dépendance au jeu) mais servirait également à des systèmes de blanchissement de capitaux. C’est la raison pour laquelle la France, l’Allemagne, la Grèce, l’Irlande, le Luxembourg, les Pays-Bas, l’Autriche, la Slovaquie ou la Finlande interdisent par principe le jeu de hasard en autorisant des dérogations.
Les dérogations à l’interdiction du jeu de hasard consistent selon les situations, soit à confier le monopole de l’organisation à un opérateur privé détenteur d’une licence ou à plusieurs opérateurs, soit à recourir à un organisme étatique ou privé qui dispose d’un monopole.
Les questions propres au jeu se sont renforcées ces dernières années par le développement des réseaux de communication qui ont bouleversé le paysage du jeu, puisque s’il y a encore vingt ans on jouait dans point de vente physique, ouvert à des heures précises, désormais, grâce à la téléphonie mobile ou à l’internet, le joueur peut s’adonner à sa passion du pari, de chez lui à l’heure qui lui convient. C’est ainsi que les joueurs peuvent désormais parier grâce à des opérateurs établis dans l’Etat dans lequel ils résident mais également dans d’autres Etats membres de l’Union européenne voire dans des Etats tiers. C’est le jeu transfrontière.
Le jeu de hasard : un phénomène non encadré par le droit communautaire mais soumis aux libertés fondamentales des traités communautaires
La matière n’est pas encadrée en Europe. Tant la directive 2000/31/CE du 8 juin 2000 dite « directive sur le commerce électronique » que la directive 2006/123/CE du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur, ont pour effet que le mécanisme réglementaire européen a pour caractéristique d’exclure les activités de jeu d’argent, les jeux de hasard, les loteries ou autres transactions portant sur des paris de son champ d’intervention. L’effet qui en résulte est que les États membres de l’Union européenne sont libres de régler la matière des jeux de hasard et d’argent sous réserve de ne pas porter atteinte à certaines grandes libertés reconnues par les traités européens, dont celle de la liberté de prestation de services.
Le jeu de hasard ou comment le principe de la libre prestation de services est le marteau qui ouvre les brèches
Depuis le début des années deux mille, au nom du principe de la libre prestation de services, s’est construite une jurisprudence en droit communautaire de laquelle il ressort que les législations des États membres de l’Union européenne ont, soit par l’interdiction, soit par la limitation des jeux de hasard, mis en place des systèmes allant à l’encontre de la libre prestation de services. Toutefois, parce que le jeu doit être envisagé au regard de considérations morales, religieuses ou même culturelles, parce que le jeu comporte des risques de délits, d’incitation à la dépense, et parce que parfois il contribue à financer des œuvres caritatives ou sportives, les États ont le droit d’en limiter l’accès par le biais d’organismes spécialement agrées. Ainsi, au nom de la protection du consommateur (dépendance au jeu) ou de la défense de l’ordre social (éviter les délits et autres opérations frauduleuses induites par les jeux d’argent) des motifs constituant des raisons impérieuses d’intérêt général ont permis de justifier les restrictions dans l’organisation des jeux d’argent.
Cette situation ne saurait demeurer en l’état et devra évoluer dans la mesure où la Commission européenne entend contraindre les Etats européens, dont la France, à assouplir leurs législations afin de libéraliser le secteur. Le gouvernement français a déposé un projet de loi tendant à la libéralisation du secteur (projet enregistré à la présidence de l’assemblée nationale le 25 mars 2009).
Le jeu de hasard et l’affaire des paris sportifs portugais – petit rappel du contexte factuel
La santa casa de misericórdia de Lisboa, association de solidarité sociale créée le 15 août 1498, est chargée au Portugal d’aider les plus défavorisés. Elle organise depuis 1961 d’un jeu appelé le totobola qui consiste dans la prise de paris en matière sportive. 50% des recettes vont à la promotion et au développement du football.
Comme il est d’usage dans beaucoup de pays européens, le championnat de football est organisé là-bas par une entité dénommée la Liga. Elle regroupe tous les clubs professionnels portugais et s’occupe de l’exploitation commerciale du championnat. Ladite Liga avait décidé de conclure en 2005 un partenariat avec une entreprise de paris en ligne ayant son siège à Gibraltar, qui commercialisait, grâce à des serveurs en Autriche ou à Gibraltar, un ensemble de jeux de hasard dont les paris en ligne. Prévu pour une durée de quatre années, le contrat de parrainage prévoyait qu’à compter de la saison 2005/2006 la première division portugaise se nommerait « Liga betandwin.com ». La dénomination retenue ne fut utilisée qu’une saison puisqu’à compter de 2006 jusqu’à 2008 le championnat portugais de première division prit le nom de « Bwin superligue », devenu aujourd’hui « Liga Sagres » (Sagres étant un brasseur portugais).
Quoiqu’il en soit, et en raison de la violation de son monopole, la santa casa infligeait des amendes à la ligue de football portugaise et à l’organisateur de paris en ligne (75 000 et 74 500 €) pour avoir violé son exclusivité accordée par l’Etat en matière de jeux de hasard. La ligue portugaise et la société bwin contestèrent la sanction devant les tribunaux portugais qui bottèrent en touche en soulevant une question préjudicielle devant le Cour de justice de Luxembourg. Concrètement, il s’agissait de solliciter une interprétation du droit communautaire, laquelle consiste à savoir si le régime d’exclusivité de l’organisation de jeux de hasard peut être opposé à un prestataire de services établi dans un autre Etat de l’Union européenne mais ne disposant pas d’établissement au Portugal, tout en sachant dans quelle mesure la libre prestation de services n’est pas atteinte.
Le jeu de hasard en ligne et l’arrêt du 8 septembre 2009 de la Cour de justice
La Cour de justice a apporté une nouvelle pierre à l’édifice le 8 septembre 2009. Si classiquement la Cour de justice considère que la législation portugaise constitue une atteinte à la libre prestation de services, la juridiction communautaire rappelle que des restrictions à une liberté fondamentale (ici, la libre prestation de services) peuvent être justifiées pour des raisons impérieuses d’intérêt général. Ce faisant, la Cour de justice semble offrir un blanc seing au système portugais. Mais est-ce vraiment le cas ? Reprenons le raisonnement.
Comme les jeux de hasard ne sont pas encadrés au niveau communautaire, chaque Etat demeure libre d’agir comme il l’entend pour limiter les jeux de hasard. Toutefois, les restrictions imposées par un Etat, au titre de l’intérêt général, ne sont pas illimitées : elles doivent servir des objectifs définis (on verra lesquels) et le faire de façon proportionnée (la Cour évoque des restrictions qui ne doivent pas aller au-delà de ce qui est nécessaire).
Ensuite, les restrictions ne doivent pas défavoriser un opérateur étranger, c’est-à-dire ne pas être discriminatoires. La lutte contre la criminalité qui était revendiquée au cas d’espèce constitue une raison impérieuse d’intérêt général en raison des risques de fraudes au regard des sommes en jeu.
Le contrôle des pouvoirs publics est perçu comme apte à protéger les consommateurs. L’autorisation dont dispose un opérateur de paris en ligne dans son pays d’origine n’est pas une garantie suffisante pour l’utilisateur final (situé ici au Portugal).
Enfin, la Cour relève qu’en raison de l’absence de contact entre le consommateur et l’opérateur, compte tenu des risques inhérents aux paris en ligne, la prudence s’impose d’autant plus que l’opérateur peut parrainer des compétitions sportives et influencer directement ou indirectement le résultat pour augmenter ses profits.
Sans que l’on puisse arguer que l’arrêt rendu le 8 septembre 2009 redistribue les cartes, on constatera qu’à des principes clairs s’oppose souvent une mise en œuvre délicate. L’exigence impérieuse d’intérêt général tendant à la protection de l’ordre social demeure une notion mouvante. Le projet de loi relatif à l’ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d’argent et de hasard en ligne, présenté par la France avait ainsi été jugé trop restrictif (à propos du représentant fiscal en France, de la procédure d’agrément, voir 8 juin 2009, notification n°2009/0122/F de la Commission européenne au gouvernement français).
Ensuite, l’affaire portugaise résolue, la Cour de justice devra connaître d’encore huit questions préjudicielles.
Enfin, il s’agira de définir la portée d’un attendu rendu dans l’affaire C-42/07. Il est rédigé comme suit : « Un État membre est donc en droit de considérer que le seul fait qu’un opérateur tel que Bwin propose légalement des services relevant de ce secteur par l’Internet dans un autre État membre, où il est établi et où il est en principe déjà soumis à des conditions légales et à des contrôles de la part des autorités compétentes de ce dernier État, ne saurait être considéré comme une garantie suffisante de protection des consommateurs nationaux contre les risques de fraude et de criminalité, eu égard aux difficultés susceptibles d’être rencontrées, dans un tel contexte, par les autorités de l’État membre d’établissement pour évaluer les qualités et la probité professionnelles des opérateurs ». Pour beaucoup cette phrase ouvrirait aux Etats la justification à des mesures restrictives.
Le jeu de hasard en ligne et les interrogations apportées par la décision du 8 septembre 2009
On rappelle que toute entrave à une liberté fondamentale du droit communautaire suppose qu’elle soit justifiée par quatre conditions cumulatives : l’entrave doit s’appliquer de manière non discriminatoire ; doit être justifiée par des raisons impérieuses d’intérêt général ; doit être propre à garantir la réalisation de l’objectif poursuivi et ne pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour l’atteindre.
Pour ce qui est de la raison impérieuse d’intérêt général justifiant une entrave à la libre prestation de services, seule la lutte contre la criminalité a été retenue et les objectifs de lutte contre l’incitation à la dépense ou la lutte contre le blanchiment d’argent n’ont pas été retenus.
Pour ce qui est de la mesure restrictive propre à garantir la réalisation de l’objectif poursuivi, on relèvera qu’il a été jugé que le système portugais canalisait l’exploitation du jeu et prévenait une utilisation du jeu à des fins criminelles ou frauduleuses. En revanche, un doux voile a été jeté sur le fait que la santa casa de misericórdia fournissait un service de jeux en ligne et les contrôlait, ce qui en faisait à la fois le juge et la partie.
Pour ce qui est de la question tenant au fait qu’une mesure restrictive ne doit pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour l’atteindre, la Cour de justice n’a pas apprécié comme elle doit le faire si des mesures moins restrictives pouvaient permettre d’aboutir aux objectifs avancés par l’Etat portugais.
Conclusion provisoire
Ni décision de principe, ni pur arrêt d’espèce, l’arrêt rendu le 8 septembre 2009 par la Cour de justice des Communautés européennes fait naître la controverse et prouve que les juges de Luxembourg tâtonnent. Ils ne sont d’ailleurs pas les seuls. Légitimation des monopoles pour certains ou statu quo pour d’autres, la décision renvoie dos à dos les Etats et la Commission européenne en matière de libéralisation des jeux de hasard. Plus que juridique, le dossier demeure avant tout politique. Le 6 octobre 2009, la Cour de justice des Communautés européennes relevait que le dispositif fiscal d’imposition des jeux de hasard en Espagne était contraire au principe de la libre prestation de services. Le débat est loin d’être terminé et les jeux ne sont pas faits.
Jean-François BORNE